SILVIA SCHNESSEL PARA AGENCIA DE NOTICIAS ENLACE JUDÍO MÉXICO – Este artículo fue escrito antes de la firma de los palestinos del tratado de Roma y la denuncia impuesta por ellos contra Israel en el último mes.
Por Dori Gold
Una serie de señales indican el interés de los palestinos por firmar el tratado de Roma. Navil Shaat, consejero del presidente de la autoridad Palestina Mahmud Abbas, declaró que la decisión de unirse a la corte Penal internacional ya había sido adoptada, pero aún no se había ejecutado. En la entrevista publicada en el diario de propiedad saudita A-Sharq El-Awsat el 14 agosto, reconoció el primer ministro palestino, Ryad Hamdallah, que el gobierno de unidad nacional palestino está decidido a firmar el tratado de Roma; y reveló que la autoridad Palestina conformó un equipo de juristas que presentaría ante la Corte Penal internacional las pruebas acumuladas, podemos suponer, en contra de Israel (2).
No se trata del primer acercamiento de la dirigencia Palestina a la Corte Penal internacional. Tras la operación “Plomo Fundido”, ocurrida entre el 27 diciembre 2008 al 18 enero 2009, el ministro de justicia de la Autoridad Palestina Ali Kashan entregó en la oficina del fiscal de la Corte Penal Internacional una carta informando la disponibilidad de la autoridad a reconocer la autoridad judicial de la corte Penal internacional en el “territorio de Palestina”. La ubicación exacta de este territorio quedaba en una nebulosa, y de todos formas fue el término que escogió usar la autoridad Palestina.
En general, una entidad que solicita la autoridad judicial de la Corte Penal Internacional sobre un territorio determinado debe ser un estado. El camino más simple para un estado, que adopta como suya la autoridad judicial de la Corte Penal Internacional de La Haya, es a través de la firma del tratado de Roma. Un país que no ha firmado el tratado puede aceptar la autoridad judicial de la Corte Penal Internacional de forma ad hoc, depositando una declaración de intenciones en manos del fiscal de esta corte de justicia. Así exactamente procedió la Autoridad Palestina en el año 2009.
El principal impedimento que debía afrontar la Autoridad Palestina para lograr la autoridad legal de la Corte Penal Internacional residía en el hecho legal de que la autoridad “no era un estado”. A pesar de que el 15 noviembre 1988 en Argelia el presidente de la autoridad de entonces Yasser Arafat declaró la independencia de Palestina, no era suficiente con eso para conformar un Estado. Una indicación importante por la cual, junto con la declaración de independencia de Arafat, no se convertiría la autoridad en un estado, lo demuestra el hecho de que la dirigencia Palestina declaraba permanentemente su independencia como lo hizo en 1999 y nuevamente una década más tarde en el año 2009. A pesar de que los palestinos declararon su independencia dos veces posteriormente, fuera del valor simbólico adoptado en el año 1988, todo esto no les proporcionó un estado independiente.
El 12 abril 2012, Luis Moreno Ocampo, fiscal de la Corte Penal Internacional, declaró contundentemente que él no tenía autoridad para determinar cuándo la autoridad Palestina se transformaría en un estado. Esa autoridad quedaba en manos del secretario general de las Naciones Unidas, en concierto y Consejo de la Asamblea General de la ONU. Sucedió que el 20 noviembre 2012 la Asamblea General de la ONU decidió que la autoridad Palestina disfrutaría del estatus de estado observante no miembro de la ONU.
A pesar de las trompetas y platillos entonados en honor a la nueva posición de los palestinos en las Naciones Unidas por su reconocimiento como estado, todo lo que consiguieron de facto fue mejorar su representatividad en la ONU sin que ocurriese ningún tipo de cambio legal en el terreno. Hubiese sido engañoso si el fiscal de la Corte Penal Internacional hubiese determinado que la autoridad Palestina era un estado determinando que la declaración de independencia del 2009 tenía algún tipo de valor legal (3).
A principio de agosto 2014, la heredera de Luis Moreno Ocampo, la señora Fatou Bensouda, elevó una serie de argumentos para explicar las razones por las cuales no tenía intención de abrir una investigación sobre supuestos crímenes que se podían haber cometido en el último enfrentamiento entre Israel y Hamás. Primero, los palestinos no habían firmado el tratado de Roma. Segundo, Palestina no había indicado en el nuevo documento que aceptaba en su territorio la autoridad legal de la Corte Penal Internacional. Se desprendía de esta declaración que la carta de la autoridad Palestina al fiscal de enero de 2009, había perdido su validez.
Del mismo modo, la oficina del fiscal declaró que la resolución de la Asamblea General de la ONU del 2012 “no traía ninguna novedad sobre la no validez legal de la declaración del 2009″. Está claro que sí la autoridad Palestina firmase el tratado de Roma podría iniciar procesos judiciales contra Israel (4).
La pérdida de vidas civiles palestinas en el último enfrentamiento en Gaza creó la sensación, entre parte de los comentaristas, que podría suceder que los palestinos tuviesen un fundamento para proceder a demandar a Israel en la Corte Penal Internacional. Estas propuestas evitaban recordar la responsabilidad del Hamás en la mayoría de las pérdidas de vida de civiles al colocar las fuerzas lanzadoras de cohetes en el centro de la población civil y utilizando a ésta como escudos humanos.
En relación a esto es importante recordar que el secretario general de las Naciones Unidas, Ban Ki-Moon, senaló el 23 julio 2014 que quienes colocaban cohetes en las escuelas de la UNWRA en la Franja de Gaza, sin pronunciar el nombre de Hamás, “transformaba las escuelas en un objetivo militar potencial que ponía en peligro la vida de niños inocentes, de los trabajadores de las Naciones Unidas en esos edificios y de aquellas personas que solicitaban protección en el lugar”. También agregó que había que exigir un rendimiento de cuentas “por parte de los grupos armados que eran los responsables de poner en peligro la vida de los civiles de esta forma”. En resumen, la responsabilidad por amenazar la vida de los civiles en este tipo de enfrentamiento era directamente de Hamás (5).
El tratado de Roma establece que la intervención de la Corte Penal Internacional se centrará en “crímenes que amenazan a toda la comunidad internacional”, y a diferencia de la Corte de Justicia Internacional de La Haya, que tiene la autoridad para recibir la demanda contra países, la Corte Penal Internacional fue creada para juzgar a personas por delitos internacionales. Los daños colaterales que incluyen las pérdidas de vidas civiles es, en la actualidad, un componente trágico de la mayoría de los enfrentamientos armados en el mundo, desde Afganistán hasta Irak. Sin embargo, no determina esto en forma automática que se trata de un tema para ser tratado por tribunales de crímenes de guerra o de la corte Penal internacional. De acuerdo a lo señalado por el fiscal Moreno Ocampo en el pasado (9 de febrero 2006): “en el marco de la ley humanitaria internacional y del tratado de Roma, la muerte de civiles en el curso de un enfrentamiento armado, sin relación a la gravedad y a la magnitud de la pena que provoque, no conlleva esto por sí mismo un crimen de guerra”.
Moreno Ocampo respondía a las quejas oficiales presentadas por una serie de organizaciones defensoras de derechos humanos de los Estados Unidos, Gran Bretaña y de España, según las cuales las fuerzas de la coalición en Irak habían llevado a cabo crímenes de guerra a lo largo del enfrentamiento del 2003 contra Sadam Hussein. Moreno Ocampo señaló que se hubiese producido un crimen si el ataque hubiese sido intencionadamente contra civiles o contra objetivos militares a sabiendas que “el número de víctimas civiles sería desproporcionado en relación con la ventaja militar esperable” (6).
Debido a que Israel envió alertas puntuales antes de atacar a la población civil de Gaza avisándoles que debían evacuar las zonas de combate (llamadas telefónicas, boletines, mensajes de texto a teléfonos móviles), sería difícil argumentar que la política de Israel estaba destinada a dañar a los civiles palestinos adrede.
¿Cómo se presentan demandas en la Corte Penal Internacional? En primer lugar, todo Estado firmante de Tratado de Roma puede pedir a la fiscalía estatal de la Corte Penal Internacional investigar los crímenes internacionales graves que se realizaron en su territorio. En segundo lugar, el Consejo de Seguridad de la ONU también puede solicitar una investigación frente a la Corte Penal Internacional. En tercer lugar, las organizaciones internacionales, tales como las agencias de la ONU u otras ONG también pueden presentar materiales ante el fiscal de la Corte Penal Internacional sobre presuntos crímenes, y el fiscal puede decidir continuar y promover una investigación. De acuerdo con los procedimientos de la Corte Penal Internacional, la promoción de la investigación requiere que el fiscal consulte ante todo y principalmente con el departamento pre-judicial.
De acuerdo a esto debe quedar claro que ninguno de los firmantes de la Corte Penal Internacional tiene derecho a solicitar una demandante para investigar acontecimientos en el territorio de Israel, ya que aunque Israel es signatario del Estatuto de Roma desde diciembre de 2000, aún no ha ratificado la Convención y a consecuencia la Corte Penal carece de competencia dentro de sus fronteras. Por cierto, Israel no está sola ya que hay otros países que no han firmado o ratificado el Estatuto de Roma, como los Estados Unidos, India, Egipto y China. Sin embargo, cabe destacar que a pesar de que Israel no ha ratificado el Estatuto de Roma, si un ciudadano hace un crimen internacional en el territorio de un signatario, podría ser procesado por el Tribunal Penal Internacional. Se trata de una posibilidad que los enemigos de Israel les gustaría utilizar [7].
¿Qué sucede con respecto a posibles demandas de la Corte Penal Internacional contra Israel por presuntos crímenes de guerra durante operaciones militares de las Fuerzas de Defensa de Israel en la Ribera Occidental y la Franja de Gaza? Muchos problemas también surgen en este contexto. En primer lugar, como se ha señalado, no sólo Israel no ha firmado el Estatuto de Roma, sino tampoco lo han hecho los palestinos, que no son un Estado miembro. Los palestinos podrían basarse en la decisión de la Asamblea General de la ONU (estado no miembro observante) para justificar y solicitar ser parte firmante de la Convención, cosa que no han hecho desde la decisión del 29 de noviembre de 2012.
Por otra parte, la Ribera Occidental y la Franja de Gaza sigue teniendo que superar la prueba del “control efectivo” sobre estas áreas. Muchos en la comunidad internacional afirman que estas áreas están bajo ocupación israelí debido a que el ejército israelí implementa allí un control efectivo. A menudo se dice que a pesar de la retirada israelí de Gaza en 2005, el control efectivo de la zona lo impone Israel que es quien controla las rutas de acceso marítimo a lo largo de la costa de Gaza y el espacio aéreo.
Teniendo en cuenta lo señalado por el Prof. Eugene Kontorovich de la facultad de derecho de la Universidad Northwestern, la Corte Penal Internacional ya insistió en que el control efectivo sobre una área es una “prueba de fuego” a la hora de definir o de pronunciarse sobre la validez de una reclamación sobre jurisdicción. Es posible desafiar la afirmación de la Autoridad Palestina sobre la jurisdicción sobre Gaza, ya que dicha área se encuentra bajo control exclusivo del Hamás desde 2007, con una conexión simbólica y débil al gobierno de Mahmoud Abbas en Ramallah. Y, mientras que Israel controla partes de la Ribera Occidental y Gaza, la Autoridad Palestina tendrá dificultades para argumentar que posee un control efectivo sobre dichos territorios a menos que argumentasen que los territorios ya no están bajo ocupación, lo que desarmará por completo el suelo que sustenta la principal denuncia palestina ante la comunidad internacional [8].
En tercer lugar, la Corte Penal Internacional fue establecida para juzgar crímenes atroces cometidos por personas que no fueron castigados por sus acciones. Si una persona de una nación poseedora de un sistema legal serio hace un grave crimen de guerra, es probable que sea juzgado en su país por lo que resultaría innecesaria la intervención de la Corte Penal Internacional de La Haya. Este tribunal fue fundado bajo el principio de “complementariedad”, es decir, los tribunales nacionales poseen una autoridad anterior para juzgar los casos. Si un país evita o reduce adrede sus esfuerzos para imponer justicia dentro del territorio bajo su jurisdicción, el Tribunal Penal Internacional podría intervenir [9].
¿Es posible confiar en el sistema legal israelí a la hora de examinar las denuncias contra el ejército israelí? La pregunta surgió en un contexto diferente, cuando los tribunales europeos comenzaron a emprender acciones legales contra los funcionarios israelíes como parte de la doctrina de jurisdicción universal, según la cual se podría juzgar según las leyes de un país a personas que no son sus súbditos, por crímenes que presuntamente realizaron fuera de su territorio. En 2002, Israel realizó un asesinato selectivo contra Salaj Shejadeh, un ex comandante del batallón Izz Adine al-Qassam, el ala militar del Hamás. Israel atacó la casa donde se escondía, en la Franja de Gaza, matando a 15 personas, entre ellas al propio Shejadeh.
En 2010, aprobó la Corte Suprema de Justicia española el fallo de la Corte de Apelaciones en donde se rechazaba la investigación penal en relación con el asesinato de Shejadeh por parte de Israel. La decisión original de la Corte de Apelaciones se basó en el argumento de que la investigación interna llevada a cabo por el ejército israelí y las actuaciones adoptadas por el sistema legal israelí demostraban haber realizado un esfuerzo real para pronunciarse sobre los presuntos delitos cometidos por el asesinato Shejadeh. En otras palabras, los españoles determinaron que el sistema legal israelí era suficiente y que la participación de los tribunales de España eran innecesarios en este caso. La decisión española representa un ejemplo del principio de la “complementariedad”, que es respetada también por la Corte Penal Internacional [10].
Otro apoyo internacional a la fiabilidad de las investigaciones internas de Israel realizadas por el Tzahal provino del Comité de Expertos independientes que impulsó el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2011, que examinó cómo actuaron los israelíes y los palestinos en sus investigaciones internas tras las operaciones de las Fuerzas de Defensas de Israel en Plomo Fundido (años 2009-2008). Su informe fue consecuencia del informe Goldstone. El comité fue liderado por la juez de Nueva York, Mary McGowan Davis quien determinó que: “Israel ha dedicado importantes recursos para investigar más de 400 denuncias de crímenes operativos en Gaza”. Por otra parte, el Comité declaró que Hamás no había llevado a cabo ninguna investigación para investigar el lanzamiento de cohetes contra Israel [11].
El Estatuto de Roma es muy claro en su compromiso al principio de “complementariedad” y hace hincapié en este punto enfatizado repetidamente. La introducción del Estatuto de Roma “destaca que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Convenio constituirá la aceptación de los tribunales penales nacionales”. El artículo 1 del Tratado de Roma reitera este punto: “La Corte Penal Internacional (la Corte) se crea. La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. Finalmente, el capitulo 17 establece que los reclamos que no tienen en cuenta el principio de la complementariedad son inaceptables: “La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo” [12].
Reconozco que Israel es un caso muy diferente a los casos anteriormente mencionados. En 2014, Israel fue víctima de un ataque por parte de una organización terrorista internacional, Hamás, quien deliberadamente lanzó misiles a los centros de población, en sí mismo esto… un crimen de guerra. Por otra parte, Israel tiene un sistema legal avanzado que supervisa el funcionamiento del ejército en el campo de batalla.
La decisión inicial de tomar acciones legales contra soldados israelíes no recae entre las funciones de los comandantes de división como es habitual en muchos ejércitos. Se trata de una autoridad del Abogado Militar General, que actúa de forma independiente dentro de la cadena de mando del ejército. Si ante un caso grave no toma las medidas necesarias, entonces el fiscal civil del estado puede intervenir, y si se niega, la Corte Suprema de Justicia de Israel puede tomar medidas en el caso.
Para emprender acciones legales por acusaciones de crímenes internacionales cometidos por los israelíes, la Corte Penal Internacional debería ignorar el principio de complementariedad, que, como se dijo anteriormente, está consagrado en el Tratado de Roma. Este caso representará una significativa politización de la Corte Penal Internacional y destruiría su reputación, como de hecho ocurrió en otras instituciones internacionales que se han permitido arrastrarse dento del conflicto palestino-israelí, como el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, por ejemplo.
El liderazgo palestino se enfrentará a un verdadero dilema si decide firmar el Tratado de Roma y si elige abrir un procedimiento judicial contra Israel en la Corte Penal Internacional. No está claro si la fiscal de la Corte Penal aceptará los casos si estos ya son objeto de investigación dentro del sistema legal israelí. Con la firma del Tratado de Roma la dirigencia palestina podrá ser atacada con demandas por crímenes de guerra, ya que la población civil israelí fue atacada por los palestinos del Hamás. A diferencia de Israel, Hamás no tiene un sistema legal en absoluto, ya que, es una organización terrorista. Una vez que las compuertas de la guerra legal se han abierto, no hay ninguna razón para que otros sistemas jurídicos, como los de Estados Unidos, por ejemplo, no sirvan para que Israel demande al Hamás y a los palestinos tras haber sido víctima del terrorismo.
Por último, más allá de las implicaciones de acudir a la Corte Penal Internacional contra los israelíes, ese paso podría provocar serias consecuencias políticas. El Congreso de Estados Unidos ya ha adoptado una legislación que determina que no financiará a la Autoridad Palestina si firma el tratado en la Corte Penal Internacional.
Abbas puede estar bajo presión de las facciones de la oposición palestina que le exigen oponerse a Washington en este asunto. En 2009, Washington presionó a Abbas para aplazar la votación sobre el Informe Goldstone en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Abbas accedió a la petición de los Estados Unidos, pero éste rechazo provocó una ola de protestas entre los palestinos lo que terminó proocando que cambiase su decisión. Un escenario similar se podría repetir ahora. Sería erróneo negar la posibilidad de una apelación palestina al tribunal penal internacional.
Por último, esta medida pone en cuestión cualquier futura cooperación entre Israel y los palestinos. Israel no aceptará una acción legal que amenazase a sus soldados, lo que explica una postura inflexible sobre este asunto. La solución del conflicto entre israelíes y palestinos debe llevarse a cabo en torno a la mesa de negociaciones, y no a través de la intervención y los esfuerzos legales interminables para involucrar a la Corte Penal Internacional o a otras entidades del sistema jurídico internacional.
[1]ג’וליאן בורגר ואיאן בלאק, The Guardian, “מנהיגים פלסטינים מתכוננים להצטרף לבית הדין הפלילי הבינ”ל כדי להאשים את ישראל בפשעי מלחמה”. 5 באוגוסט 2014. https://www.theguradian.com/world/2014/aug/05/palestinian-leaders-icc-israel-war-crimes.
[2]נאצר אל-חקבאני, א-שרק אל-אווסט, אנחנו מבקשים בדיקה של בית הדין הפלילי הבינ”ל את פשעי המלחמה הישראלים: ראש הממשלה הפלסטיני.” 14 באוגוסט, 2014. https://www.aawsat.net/2014/08/article55335450
[3]משרד התובע, בית הדין הפלילי הבינ”ל, https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/C6162BBF-FEB9-4FAF-AFA9-836106D2694A/284387/SituationinPalestine030412ENG.pdf. ראה גם: יהושע רוזנברג, הגארדיאן, “צדק לפשעי המלחמה בעזה? רק עם פלסטין תהיה חתומה על סמכותו של בית הדין הפלילי הבינ”ל”, 7 באוגוסט, 2014 https://www.theguardian.com/world/2014/aug/07/gaza-war-crimes-justice-palestine-sign-icc;ואלןבייקר, “בית הדין הפלילי הבינלאומי – תרמיתוהאחרונה של מחמוד עבאס”, המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה, 10 ביולי 2014, https://jcpa.org/mahmoud-abbas-latest-icc-bluff/.
[4]בית הדין הפלילי הבינ”ל, “התובעת של בית הדין הפלילי הבינ”ל, פאטובנסודה, מקבלת את פני שר החוץ של פלסטין”. 5 באוגוסט, 2014 .https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/pages/otp-statement-05-08-2014.aspx
[5]באן קי מון, “הודעה על אמצעי לחימה שניתן לייחס לדובר המזכיר הכללי של האו”ם בבית הספר של אונר”א בעזה.” 23 ביולי 2014, .https://www.un.org/sg/statements/?nid=7885
[6]משרד התובע, בית הדין הפלילי הבינ”ל, 9 בפברואר 2009, https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/F596D08D-D810-43A2-99BB-899B9C5BCD2/277422/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pdf
[7]מלקולם נ’ שואו,International Law (Sixth Edition) (Cambridge: Cambridge University Press, 2008) p. 412.
[8]יוג’ייןקונטורוביץ’, “שליטה אפקטיבית וקבלת הסמכות השיפוטית של בית הדין הפלילי הבינ”ל”, OpinioJuris,4 באוגוסט,2014, https://opiniojuris.org/2014/08/04/guest-post-effective-control-accepting-icc-jurisdiction/.
[9]שואו, עמ’ 414.
[10]עדו רוזנצווייג ויובל שני, “עדכון על סמכות השיפוט הבינלאומית: בית המשפט העליון בספרד מאשר החלטה לסיים את החקירה על חיסולו הממוקד של סלאח שחאדה, Terorrism and Democracy מס’ 17, 5 באפריל 2010.
https://en.idi.org.il/analysis/terrorism-and-democracy/issue-no-17/update-on-universal-jurisdiction-spanish-supreme-court-affirms-decision-to-close-inquiry-into-targeted-killing-of-salah-shehadeh
[11]המושב הששה עשר של מועצת זכויות אדם, מצב זכויות האדם בפלסטין ושטחים ערביים כבושים אחרים, “דוח ועדת המומחים העצמאיים לחוק ההומניטרי הבינלאומי ולחוק זכויות האדם, על-פי החלטת המועצה 13/9″, ה-18 במארס, 2011.https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/16session/A.HRC.16.24_AUV.pdf. ראה גם קולום לינץ’ “התיק נגד התביעה” Foreign Policy 5 באוגוסט, 2014.https://thecable.foreignpolicy.com/posts/2014/08/05/palestinians_abbas_international_prosecution_of_israeli_soldiers_ICC_Hague
[12]אמנת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי, 12 ביולי 1998, https://www.icc-cpi.int/nr/rdonlyres/ea9aeff7-5752-4f84-be94-0a655eb30e16/0/rome_statute_english.pdf
– See more at: https://jcpa.org.il/article/%d7%99%d7%a9%d7%a8%d7%90%d7%9c-%d7%95%d7%91%d7%99%d7%aa-%d7%94%d7%93%d7%99%d7%9f-%d7%94%d7%a4%d7%9c%d7%99%d7%9c%d7%99-%d7%94%d7%91%d7%99%d7%a0%d7%9c%d7%90%d7%95%d7%9e%d7%99-%d7%91%d7%94%d7%90%d7%92/#sthash.IhQOJ3oi.dpuf
Fuente: Hatzad Hashení
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